Cette brève note présente l’état des connaissances universitaires sur l’adoption coutumière anishinaabe (algonquine) au Québec. Notre démarche vise à encourager la recherche sur le sujet dans le contexte d’un projet de réforme du régime de l’adoption au Québec comportant la reconnaissance de l’adoption coutumière autochtone. Des communautés autochtones du Québec ont déjà entrepris de documenter leurs pratiques actuelles d’ « adoption » ou, plus exactement, de prise en charge et de protection d’enfants par des personnes autres que les parents d’origine.[1] Ce travail espère ouvrir la marche pour les Anishinaabe qui désirent jouir de cette même possibilité de répertorier l’état de leurs règles et de leurs pratiques en vue d’une éventuelle interaction féconde avec le système juridique québécois.
Les autochtones du Québec demandent depuis plusieurs années au législateur de reconnaître leurs pratiques juridiques qui persistent en matière d’adoption ou de transfert d’enfant. En 2005, tandis que la Loi sur la protection de la jeunesse [2] était sous la loupe, des membres des communautés autochtones ont demandé au législateur de faire une place à leurs pratiques dans le système québécois d’adoption. En 2008, un groupe de travail formé de chercheurs et de représentants autochtones et allochtones a été mis sur pied par le gouvernement québécois afin de documenter l’adoption coutumière au Québec, et ailleurs dans le monde, dans l’objectif de suggérer des pistes d’intégration de ces pratiques en droit étatique.[3] Dans le cadre de ce travail, Femmes autochtones du Québec (« FAQ ») a mené une enquête auprès des nations autochtones du Québec afin de laisser la parole aux principaux intéressés. De ce rapport ressort entre autres la crainte et le mécontentement des autochtones à l’égard du régime québécois actuel parfois perçu comme un « kidnappeur » d’enfants, alors que le taux de jeunes autochtones placés à l’extérieur des communautés est alarmant.
Ainsi, selon un Anishinaabe de Kitcisakik « pour les aînés, quand le système est là, quand ils viennent arracher nos enfants, on sait qu’ils sont en train de nous tuer déjà, de tuer la culture ».[4]
La situation juridique actuelle, soit la non-reconnaissance de l’adoption coutumière, permet par exemple au législateur québécois d’accorder l’adoption légale d’un enfant, pourtant coutumièrement adopté, à une famille non autochtone. Elle crée de la sorte une insécurité juridique préjudiciable aux parents adoptifs coutumiers et aux enfants. Les diverses autorités gouvernementales restent aujourd’hui prudentes, voir craintives, en présence des demandes de reconnaissance d’adoption coutumière puisque le législateur a jusqu’à présent été muet sur le statut légal de ces pratiques autochtones. À la faveur d’une réforme du droit de l’adoption québécoise et dans l’optique d’une reconnaissance du pluralisme juridique [5], une reconnaissance des pratiques d’adoption coutumière par le droit étatique pourrait s’inscrire dans la dynamique de plus en plus recherchée de réconciliation entre les peuples autochtones et allochtones.
Certains principes d’adoption coutumière semblent communs à plusieurs systèmes juridiques autochtones au Québec.[6] C’est le cas en particulier du maintien du lien de filiation et du lien parental entre l’enfant adopté coutumièrement et les parents d’origine.[7] Dans les divers systèmes légaux autochtones, l’enfant adopté selon la coutume connait généralement ses parents biologiques avec qui les liens sont non seulement souvent maintenus, mais aussi valorisés lorsque tel est le choix de l’enfant et que les circonstances le permettent. Ce dernier n’est donc pas abandonné mais bien confié à la protection d’un adulte plus à même, à ce moment précis, de prendre soin de lui. À cet égard, le transfert d’enfant intervient lorsque le parent ne se juge pas en mesure d’assurer pleinement ses capacités parentales étant entendu que cette incapacité pourrait n’être que temporaire. D’ordinaire, l’enfant est remis à un membre de la famille élargie dans un environnement favorisant le développement identitaire, culturel et traditionnel de l’enfant. Les démarches permettant à évaluer les capacités parentales des adoptants sont informelles et relèvent en général du cercle familial élargi.
Ce transfert entraîne également la transmission ou le partage des responsabilités parentales aux adoptants, de manière temporaire ou permanente selon la dynamique qui prévaudra, notamment en matière de soins et d’éducation. Conformément aux pratiques traditionnelles, l’adoption n’est assujettie à aucune formalité écrite puisqu’un simple accord verbal entre l’adoptant et le parent biologique suffit. Si un écrit intervenait par la suite, par exemple aux fins d’une éventuelle reconnaissance étatique, il ne ferait que constater l’adoption sans en être une condition d’existence et de validité dans l’ordre juridique autochtone. Il convient aussi de mentionner le caractère notoire de l’adoption au sein de la communauté qui en reconnaît et en applique collectivement les conséquences juridiques.[8] Dès lors, le principe de confidentialité si important en droit étatique québécois n’existe tout simplement pas dans les ordres juridiques des premières nations.[9]
Certaines règles ou pratiques peuvent néanmoins varier d’un peuple à un autre, voire même d’une communauté et d’une famille à une autre[10]. C’est pourquoi il paraît important de vérifier l’existence de particularismes propres aux Anishinaabe. Comme c’est le cas pour plusieurs peuples autochtones du Québec, à l’exception des Inuit du Nunavik, l’adoption coutumière anishinaabe reste encore très peu documentée.[11]
La langue offre une bonne porte d’entrée dans le monde anishinaabe et aide ainsi à comprendre son système d’adoption coutumière car elle révèle une vision et conception du monde singulières. Ainsi, en anishinaabemowin, soit la langue des Anishinaabe, les expressions « kawin minaken awiek kija kennamodjin ki nidjanjish » et « ogi nitagowan » font référence à ce que le droit québécois appelle l’adoption coutumière, selon des aînés du Lac Simon.Ces porteurs de savoirs ancestraux expliquent que la première expression se traduit par le fait de « ne pas donner ses enfants à des étrangers pour qu’ils les éduquent » alors que la deuxième signifie « élever un enfant ». [12] Ces concepts d’adoption reflètent la vision anishinaabe selon laquelle les enfants sont des « dons des esprits » et qu’ils ne peuvent, par le fait même, être possédés. [13] Il serait donc impossible de donner (en adoption) un enfant qui ne nous appartient pas. En effet, l’enfant ne nous appartient pas, en tant qu’Anishinaabe, il appartient à la création, à ce monde, dans la vision circulaire de la vie. Il est un être libre, à part entière, qui nous est confié en tant que parent pour que nous puissions lui inculquer valeurs et connaissances afin qu’il joue pleinement son rôle dans la création.[14] L’adoption coutumière anishinaabe est donc un transfert d’enfant et de responsabilités, celles qui se rapportent à sa protection et son éducation. Elle n’entraine pas la rupture du lien de filiation puisqu’il s’agit littéralement de « ne pas donner son enfant». L’enfant est alors considéré ayant une double filiation, soit deux pères et deux mères, ce qui est une souvent une source de grande fierté.[15] Une aînée du Lac Simon témoigne de cette réalité :
Les enfants sont des dons des esprits. Il faut en prendre grand soin. Il n'y a pas de plus grand don de soi pour une mère de reconnaître que pour une période plus ou moins longue, nous ne sommes pas la personne la mieux plaçée pour prendre soin adéquatement de notre enfant et lui assurer toute la sécurité dont il a besoin pour se développer pleinement et prendre la décision de choisir une autre personne en qui nous aurions entièrement confiance pour l'accompagner vers l'âge adulte.[16]
De manière générale, les Anishinaabe, comme la majorité des Premières Nations, favorisent le placement de l’enfant dans la famille élargie. Or, la communauté de Kitcisakik a su permettre aux pratiques d’adoption coutumière d’évoluer sur ce point pour veiller au meilleur intérêt de l’enfant lorsqu’elle a fait face à des cas d’inceste. En effet, des membres de la communauté ont confié à FAQ qu’alors que l’enfant était d’ordinaire placé dans le cercle de la famille élargie, il était dans son meilleur intérêt, dans une situation d’inceste, de le transférer dans une communauté anishinaabe voisine. Cette démarche assure la meilleure éducation de l’enfant où il y a maintien d’un environnement favorisant le développement de l’enfant tout en conservant son identité, sa culture et sa langue autochtone d’origine.[17] On voit donc que comme toute culture juridique, celle des autochtones, et en l’occurrence des Anishinaabe, est dynamique et sait s’adapter aux mutations sociales.
Des recherches empiriques plus approfondies devront être menées par et/ou avec les communautés pour que les divers éléments du droit anishinaabe actuellement pratiqués en leur sein soit mieux connus. On songe notamment à la conciliation pratique des droits et des responsabilités des parents d’origine avec ceux des parents adoptifs, à la question du libre choix de l’enfant et aux moyens concrets qui sont aujourd’hui en place pour assurer en permanence la protection de l’enfant.
Tel que mentionné précédemment, le Code civil du Québec ne fait aucune mention de l’adoption coutumière autochtone. En ce qui le concerne, seule l’adoption légale est reconnue, elle est permanente, elle opère la substitution de filiation et l’anonymat des parents biologiques est protégé.[18] Cependant, le projet de loi 81 déposé en 2012 mais jamais adopté, aurait, à son article 543.1 modifié le Code pour disposer que « peuvent se substituer aux conditions d’adoption prévues par la loi celles de toute coutume autochtone du Québec qui est en harmonie avec les principes d’intérêt de l’enfant, du respect de ses droits et du consentement des personnes concernées ».[19] Cette reconnaissance permettrait notamment non seulement de sécuriser dans le droit de l’État les droits des personnes découlant du droit autochtone, mais aussi d’assurer à ces personnes le bénéfice des lois québécoises et fédérales en matière familiale et sociale.
Toutefois, le régime de non-reconnaissance du droit coutumier autochtone perdure à ce jour en droit privé québécois, ce qui ne signifie toutefois pas que l’adoption coutumière soit un phénomène inconnu des tribunaux. La professeure Carmen Lavallée a passé en revue une importante jurisprudence québécoise faisant état de l’adoption coutumière autochtone au Québec.[20] Elle note entre autres dans son rapport la difficulté d’identifier, dans les décisions rendues par les juges, l’appartenance des enfants aux différentes nations puisque la nature des causes a pour effet de protéger l’identité des enfants et des familles.
Notre propre recherche n’a pas permis d’identifier une décision impliquant une famille anishinaabe dans laquelle le tribunal était appelé à statuer sur les effets juridiques de l’adoption coutumière en tant que telle. Si ces résultats sont exacts, il semblerait qu’aucune famille anishinaabe n’ait saisi les tribunaux de droit commun pour l’aider à trancher un litige qui implique une question découlant de l’adoption coutumière. Peut-on poser l’hypothèse qu’aucun litige n’ait émergé en ce qui concerne la pratique de l’adoption coutumière chez les Anishinaabe? Ces derniers seraient-ils plutôt parvenus à régler les différends par eux-mêmes et n’auraient de ce fait pas eu besoin des tribunaux étatiques? Les problèmes subsisteraient-ils toujours alors qu’aucune solution au conflit n’ait été trouvée? Les données actuellement disponibles ne permettent de répondre à aucune de ces questions.
En revanche, bien qu’aucune décision ne semble avoir été rendue sur la reconnaissance juridique de l’adoption coutumière anishinaabe, certains jugements reconnaissent le fait de cette adoption.[21] En effet, certains juges, notamment le juge Gille Gendron du district de Rouyn-Noranda, ont même parfois proposé l’adoption coutumière comme solution à un litige.[22] Par le fait même, ils établissent l’existence factuelle de cette pratique ancestrale et sa vitalité contemporaine chez les Anishinaabe du Québec.
Somme toute, le droit québécois ne reconnait pas encore légalement l’adoption coutumière anishinaabe, mais les tribunaux attestent de sa persistance au sein des communautés et de sa pertinence du point de vue de l’intérêt de l’enfant.
Au terme de notre recherche, il nous semble pertinent de faire quelques brèves remarques au sujet du principe du meilleur intérêt de l’enfant. Dans le contexte d’une réforme prochaine du droit de l’adoption au Québec visant à faire une juste place au droit autochtone, il paraît essentiel d’appréhender ce principe cardinal d’une manière qui affirme un pluralisme juridique décolonisé et qui, dès lors, considère et applique la perspective autochtone.
Un authentique dialogue des cultures exigera que la vision circulaire autochtone quant à l’enfant, la famille et de leur rôle dans l’harmonie et la pérennité culturelle et sociale de la communauté soit reflétée dans l’ordre juridique québécois, comme le recommande le groupe de travail sur l’adoption coutumière en milieu autochtone.[23] Cette approche porteuse d’un pluralisme juridique coopératif pourrait entre autres permettre de donner le poids qu’il convient à l’identité culturelle de l’enfant dans l’évaluation des décisions le concernant et ainsi voir au-delà des œillères parfois ethnocentriques du système étatique.[24] La réconciliation des traditions juridiques suppose en effet que l’on puisse interpréter de manière culturellement adaptée une méta-norme commune et que, en conséquence, l’application de cette norme puisse ne pas être parfaitement symétrique ou uniforme.
Alors que le travail de réforme et d’intégration des pratiques d’adoption coutumière est entamé, il ne suffira pas au législateur d’affirmer la reconnaissance de l’adoption coutumière. Les acteurs du droit, en particulier les juges, devront être outillés pour mieux saisir la nature et la portée de ce phénomène juridique largement méconnu à l’extérieur des communautés. C’est justement pour rendre ce droit plus lisible et accessible à tous, en vue de sa reconnaissance telle que demandée par des membres des communautés autochtones du Québec, qu’il importe d’entreprendre des projets visant à le répertorier.
Le droit autochtone pourra aussi tirer de son expression actualisée une nouvelle vitalité. Chose certaine, cette meilleure connaissance et reconnaissance des identités juridiques autochtones, dont celle des Anishinaabe, constituera un jalon important sur le chemin vers une relation renouvelée qui comporte inéluctablement une dimension juridique. Parce qu’elle met en cause la protection des enfants qui sont le trésor et l’avenir des peuples, l’adoption coutumière constitue un champ nécessaire et prioritaire d’investigation collaborative entre les autochtones et les universitaires.
[1] Des travaux de recherche sur l’adoption coutumière sont actuellement en cours dans la communauté innue de Uashat Maliotenam dans le cadre du projet de recherche État et cultures juridiques autochtones : un droit en quête de légitimité financé par l’Agence universitaire de la Francophonie et le CRSH. Le projet est dirigé par la Chaire de recherche du Canada sur la diversité juridique et les peuples autochtones de la faculté de droit de l’Université d’Ottawa.
[2] Loi sur la protection de la jeunesse, L.R.Q., c. P-34.1.
[3] Carmen Lavallée, L’adoption coutumière et l’adoption québécoise : vers l’émergence d’une interface entre les deux cultures?, Revue générale de droit, vol.41(2), 2011, p.658-659.
[4] Femmes autochtones du Québec Inc., Recherche complémentaire sur les pratiques traditionnelles et coutumières de garde ou d’adoption des enfants dans les communautés autochtones du Québec, travailprésenté au Groupe de travail sur l’adoption coutumière dans les communautés autochtones Justice Québec, Kahnawake, août 2010, p.12.
[5] Voir notamment Anne Fournier, « L’adoption coutumière autochtone au Québec : quête de reconnaissance et dépassement du monisme », (2011) 41 R.G.D. 703 et Ghislain Otis, « La protection constitutionnelle de la pluralité juridique : le cas de l’adoption coutumière autochtone au Québec », dans Ghislain Otis (dir.), L’Adoption coutumière autochtone et les défis du pluralisme juridique, dir. Ghislain Otis, Presses de l’Université Laval, 2013, p.125-160.
[6] Préc.,note 4, p.10-11.
[7] On notera toutefois que le droit des Inuit du Nunavik semble ne pas maintenir le lien de filiation avec le parent d’origine. Voir notamment Mylène Larivière, Le regime de l’adoption des enfants autochtones: l’exemple du droit des Inuits du Nunavik, dans Ghislain Otis, dans Ghislain Otis (dir.), L’Adoption coutumière autochtone et les défis du pluralisme juridique, dir. Ghislain Otis, Presses de l’Université Laval, 2013, p.7-22.
[8] Préc., note 4, p.10-11.
[9] Préc.,note 3, p.666.
[10] Cindy L. Baldassi, The Legal Status of Aboriginal Customary Adoption Across Canada: Comparisons, Constrats, and Convergances, 39:1 U.B.C. Law Review 2006, p.70.
[11] Rapport du groupe de travail sur l’adoption coutumière en milieu autochtone, Québec, Ministère de la Justice, 16 avril 2012, en ligne : http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/publications/rapports/pdf/rapp_adop_autoch_juin2012.pdf, p.19
[12] Préc.,note 4, p.10.
[13] Préc.,note 11, p.109.
[14] Martine Côté, L’Adoption coutumière chez les Premières Nations du Québec, dans L’Adoption coutumière autochtone et les défis du pluralisme juridique, dir. Ghislain Otis, Presses de l’Université Laval, 2013, p.24-25.
[15] Préc.,note 11, p.108-109.
[16] Commission de la santé et des services sociaux des Premières Nations du Québec et du Labrador, en collaboration avec Femmes autochtones du Québec et le Grand conseil des Cris (Eeyou Istchee)/Administration régionale crie et le Conseil cri de la santé et des services sociaux de la Baie-James, Rapport de consultation et recommandations sur l’adoption coutumière et/ou traditionnelle chez les Premières Nations du Québec, 28 juin 2011, p.13.
[17] Préc., note 4, p.11.
[18] Préc.,note 3, p.670.
[19] Anne Fournier, Ghislain Otis, Carmen Lavallée, Aperçu des dispositions du projet de loi 81 relatives à l’adoption coutumière autochtone, dans L’Adoption coutumière autochtone et les défis du pluralisme juridique, dir. Ghislain Otis, Presses de l’Université Laval, 2013, p.223.
[20] Préc.,note 3.
[21] Notamment dans K. J. M., Re, 2005 CanLII 3515 (QC CQ), X (Dans la situation de), 2006 QCCQ 10910 (CanLII), Dans la situation de : P. (D.-F.), 2000 CanLII 17505 (QC CQ), Dans la situation de M.(S.), 2002 CanLII 3438 (QC CQ), J. We., Re, 2004 CanLII 49641 (QC CS).
[22] Notamment dans Dans la situation de M.(S.), 2002 CanLII 3438 (QC CQ), K. J. M., Re, 2005 CanLII 3515 (QC CQ).
[23] Préc., note 11, p.9 à 12.
[24] Préc.,note 3, p.683.
